martes, 1 de diciembre de 2009

Era hasta peor de lo que pensaba...

Finalmente pudimos conocer el texto de la resolución de la jueza en lo Civil Martha Gómez Alsina que suspendió la celebración del matrimonio entre Alejandro Freyre y José María Di Bello, el cual puede verse acá.

La verdad es que el análisis de la resolución no me ha hecho cambiar ni un centímetro la opinión preliminar que había comentado ayer. Más aún, la sentencia adolece de defectos tan graves que no hace sino profundizar la opinión sobre su condición de verdadero dislate jurídico que intuyera antes de su lectura. Un acto jurisdiccional vergonzoso por donde se lo mire, aunque es justo decirlo, no muy diferente a tantas otras sentencias igualmente plagadas de defectos que resuelven conflictos anónimos y de las que nunca tendremos conocimiento.

Algunas observaciones adicionales a lo comentado en el post previo:

  • La resolución de Gómez Alsina, entiendo, puede ser considerada nula por un vicio tan elemental como lo es el de falta de fundamentación suficiente: se trata de un rejunte de referencias (ni siquiera llegan a la categoría de "citas") absolutamente dogmáticas, cuya relación con los hechos y el derecho controvertido no se hace explícita en ningún momento. El hecho de que se trate de una resolución sobre una medida cautelar no habilita a saltear el requisito de la fundamentación, inherente a la garantía constitucional de la defensa en juicio.
  • No se explican los motivos por los cuales la jueza decide apartarse del principio de que no son revisables las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada: se limita a invocar el instituto de la "cosa juzgada írrita" sin explicar cuales serían los graves defectos de la sentencia de la jueza en lo Contenciosoadministrativo que tornarían aplicable ese remedio procesal. El argumento de que la resolución nulificada se aparta del expreso texto del Código Civil es ridícula, puesto que precisamente declara la inconstitucionalidad de sus artículos aplicables al caso: con ese criterio ninguna inconstitucionalidad podría ser declarada, porque ello siempre implica desconocer abiertamente el texto de la norma en crisis.
  • La mera invocación a la competencia de su juzgado en "materia de familia" no parece un motivo suficiente para arrogarse una facultad jurisdiccional perteneciente a la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: se soslaya que el origen del caso está en la impugnación de un acto administrativo (la negativa a celebrar un matrimonio), cuestión sobre la cual evidentemente carece de competencia la justicia en lo Civil. En todo caso, la cuestión de la competencia merecía una fundamentación algo más elaborada.
  • La legitimación de los peticionantes se reconoce con la mera invocación al "derecho de peticionar ante las autoridades", la existencia de derechos de "incidencia colectiva" y la invocación del nefasto "Ekmedjian c/ Sofovich" (nefasto por la resolución al caso concreto, no por el principio general que sentó: recordemos que se trataba de otro fanático religioso pretendiendo, con éxito, imponer por la fuerza su visión al resto de la sociedad). ¿Pero por qué dichos principios son aplicables al caso? ¿Por qué motivo la autorización de un acto jurídico que sólo tiene efectos entre las partes -como lo es un matrimonio- habría de afectar a quienes ni siquiera tienen un vínculo de familia con los contrayentes? La invocación del derecho a la protección de la familia es un mero adorno dogmático, máxime si no se explica de qué modo la resolución "anulada" afecta con carácter general ese derecho.
  • No se cumplió con un análisis, siquiera somero, de los requisitos elementales de las medidas cautelares: el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho. La celebración de un matrimonio supuestamente "inexistente" no implica un peligro para los accionantes que justifique el dictado de una medida cautelar, y tampoco representa una amenaza a algún interés difuso, desde que, como ya dijimos, se trata de un acto cuyos efectos se limitan a las partes intervinientes (¿o acaso los peticionantes y la jueza suponen que el matrimonio implica un peligro para los propios contrayentes? ¿nos volveremos todos inmediatamente gays si se celebra el matrimonio?). El argumento de que el matrimonio entre homosexuales afecta a la institución de la familia integrada por heterosexuales no sólo es falso, sino que tiene graves problemas en cuanto a su causalidad: a menos que la ley obligue a que las personas se casen con individuos del mismo sexo, un acuerdo celebrado entre dos homosexuales en ningún modo afecta la situación de quienes no lo son. La resolución que autoriza a casarse a dos personas del mismo sexo sólo modifica la situación jurídica de ellas, pero no altera de ninguna forma la situación de todas las demás. De cualquier modo no advertimos, ni la jueza explica tampoco, cual es la urgencia del caso como para dictar una cautelar en tiempo récord y mandar a su propia secretaria a notificar la medida, sin siquiera esperar el tiempo habitual que demoran los oficiales notificadores.
  • En cuanto a la verosimilitud del derecho, la jueza Gómez Alsina supone que está dada por la incompetencia de la justicia en lo Contenciosoadministrativo y Tributario para declarar la inconstitucionalidad de normas pertenecientes al Código Civil. Pero dicho criterio es erróneo: la verosimilitud del derecho se refiere al "derecho" del peticionante de la medida cautelar, no al "Derecho" de forma genérica. Para dar un ejemplo, yo puedo saber que el deudor de mi vecino está por insolventarse, sin embargo, no tengo un "derecho verosímil" para solicitar que se embarguen sus bienes, en la medida en que no soy su acreedor: sólo el acreedor tiene un "derecho" que justifique el dictado de una medida cautelar. Del mismo modo, los peticionantes no tienen un "derecho" que corra riesgo por la celebración del matrimonio entre Freyre y Di Bello, lo cual se relaciona con lo que ya dijimos sobre su falta de legitimación para intervenir en el proceso, y lo que mencionabamos en el párrafo anterior sobre la falta de "peligro en la demora".
En conclusión, me parece sumamente sospechoso este ataque de "celeridad judicial" para salir con una medida cautelar nula por donde se la mire a velocidad luz. Mi sensación es que no estamos sino frente a un lamentable ejemplo de cómo algunos jueces confunden su misión de administrar justicia en casos concretos para abusar de su poder en pos de la defensa de creencias particulares. Más allá de sus íntimas y respetables convicciones, la jueza Gómez Alsina debió rechazar el pedido de nulidad presentado ante su juzgado, o al menos, si se iba a arriesgar con una resolución tan manifiestamente tirada de los pelos, fundarla debidamente, tal como lo hiciera la jueza Seijas en su momento. No se si la cosa da para el juicio político o la figura de prevaricato, como especulaba ayer, pero si al menos para un fuerte llamado de atención sobre el accionar de la jueza que se aparta de reglas procesales elementales y del auténtico propósito de su magistratura.

8 comentarios:

MarcosKtulu dijo...

Todavía no leí la resolución, pero respondo al segundo punto, que me había quedado colgado del post anterior.
Con el argumento de que una ley cuya inconstitucionalidad fue alegada no puede volver a ser aplicada en un caso, tampoco podría dictar sobre su constitucionalidad un tribunal de alzada.
No, que a un juez le parezca inconstitucional una ley, no quiere decir que le tenga que parecer lo mismo a otro. Los gay hicieron un forum shopping con su amparo. Ahora que se la banquen cuando un juez de la misma jerarquía se considera más competente para entender en una causa que viola el orden público. El conflicto de competencia lo tendrá que resolver el superior común.

Dieguistico! dijo...

No, Marcos. La instancia habilitada para resolver la cuestión es el superior jerárquico del juzgado de primera instancia, no un juez de igual instancia y de otro fuero. Obviamente, la Cámara podía revocar la resolución de primera instancia y declarar la constitucionalidad de las normas del Código Civil. Lo que ocurrió es que la instancia revisora no se abrió porque ambas partes (los peticionantes y el Gobierno de la Ciudad) consintieron la sentencia. Un tercero ajeno al proceso no puede pedir la suspensión de los efectos de la sentencia ante un juzgado de igual instancia y en otro fuero. Primero porque carece de legitimación, segundo porque en ningún momento las partes del proceso original plantearon la cuestión de competencia ni la jueza contenciosoadministrativa se inhibió de oficio. Aún suponiendo que los que impugnaron la resolución hubieran tenido un interés legítimo, que no lo tienen (o al menos no se aclara en la cautelar), deberían haberse presentado en el expediente originario: de hecho el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad habilita esa posibilidad.
Lo que ha hecho esta Sra. Gómez Alsina es un desvío de poder. Obviamente todos los jueces tienen la posibilidad de decidir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas según su criterio, lo que no pueden hacer es meterse a resolver cuestiones ajenas a su competencia. El otro día por ejemplo salió un fallo de cámara, creo que en Jujuy, declarando inválida la renuncia de un empleado porque supuestamente estaba deprimido cuando mandó el telegrama, y obligando a su ex empleador a indemnizarlo por despido. La sentencia me parece una vergüenza. Ahora, ¿puede la Cámara Comercial de Rosario declarar su nulidad? No, porque existe un orden jerárquico prestablecido para resolver esas cuestiones, y los jueces no pueden hacer lo que se les canta en asuntos ajenos a su competencia.

MarcosKtulu dijo...

Entonces te hago la misma pregunta. ¿Puede la cámara comercial de Rosario recibir el amparo de esta pareja que se quiere casar en capital? Suponete que le dan la razón y Binner, tan vivo como Macri, no apela a la corte santafecina. ¿Cosa juzgada?
O si mando un amparo a la antártida. ¿El juez que acá se declare competente no va a poder echar mano al 1047 si el juez de la antártida decidió una barrabasada, además de aquella consistente en tomar la causa?
¿El que manotea primero una causa se la queda para siempre, aunque sea cualquier bolazo de jurisdicción, competencia, etc?

Dieguistico! dijo...

Marcos, evidentemente en el caso que planteás, la Cámara Comercial de Rosario no podría resolver sobre el matrimonio en Buenos Aires. Pero en ese caso no correspondería que un juzgado de otra jurisdicción dicte una cautelar contra una cautelar (lo que por otro lado es procesalmente inviable), sino que libre una inhibitoria y trabe una cuestión de competencia que debe resolver la Corte Suprema. Igualmente hay que distinguir entre los casos de incompetencia por razón de territorio, de materia y de grado. En el caso de Gómez Alsina, no había incompetencia en razón del territorio (ambos juzgados tienen idéntica competencia territorial) y la competencia de la jueza que previno fue fundada y no mereció objeciones por las partes: sino planteó la inhibitoria la jueza civil en su momento "agua y ajo". De cualquier modo, por la regla del art. 12 del C.P.C.C.N., la jueza contencioso administrativo podría igualmente haber seguido con el trámite del proceso. Una vez dictada y consentida la cautelar, no corresponde que un juez de otro fuero (y tampoco del mismo, si vamos al caso) dicte una "contracautelar", si no hay recurso para que intervenga el tribunal de alzada, la cosa terminó ahí. Sino cabría una "recontracautelar" contra la cautelar que dictó Gómez Alsina contra la cautelar que dictó Seijas, y así la cosa no se acaba nunca. Además la supuesta incompetencia de la jueza en lo contenciosoadministrativo no era ni manifiesta (a lo sumo la cosa es opinable), ni hay un problema de jurisdicción territorial.

Anónimo dijo...

Estimados,
Creo que el caso presenta una novedad: una medida cautelar en un amparo que suena a revisión de cosa juzgada írrita (connivencia entre las autoridades del registro locales -y los superiores jerárquicos hasta el Jefe de Gobierno- y los peticionantes -autoridades de ONG en defensa de los derechos de gays, lesbianas et al.
Sin embargo, si así fuera, coincido en que (i) la competencia civil no está tan clara (aunque si se hubiese alegado la participación adicional en la maniobra del fuero contencioso-administrativo de la ciudad, el fuero civil residual aparece como el óptimo); (ii) que la verosimilitud en el derecho debió estar vinculada con la pretendida colusión (la falta de apelación no debería ser único indicio a tales fines); y (iii) que la sentencia carece de fundmentos sólidos para disponer la medida.
Cuidado que si el juez adoptó una cautelar, la urgencia en su notificación está dada por su eficacia, por eso Diego te equivocás al sospechar dicha acción, pues la urgencia en la notificación estaba vinculada con la eficacia de la cautela dispuesta y la fecha de celebración del acto presuntamente viciado por colusión en el procedimiento que lo habilitó (el anterior proceso judicial local).
Sds.
Esteban

Anónimo dijo...

Muy bueno, Goldman, era hora de que le peguen a esta decisión... Abominable desde donde se la mire. Saludos, AB

Bruno Bimbi dijo...

Excelentes tus dos notas sobre el tema. Las estoy recomendando, junto con la de Gustavo Arballo. Un abrazo.

Dieguistico! dijo...

Esteban, en ningún momento lei que nadie haya argumentado colusión alguna, pero aún en ese caso, como bien indicás, la decisión de Gómez Alsina no deja de ser totalmente tirada de los pelos.

Alberto, siempre estoy dispuesto a ametrallar estos engendros jurídicos.

Bruno, muchas gracias por los elogios y por recomendar mis notas.